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李宇：民法典保理合同章热点问题的解读

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发表时间：2022-03-30 09:38
2022年1月7-8日，第三届国际保理和供应链金融大会暨第六届中国商业保理合作洽谈会隆重开幕，百余位行业知名专家发表重要观点，共同前瞻行业在多元化新环境下的未来发展趋势，为商业保理及供应链金融新兴业态在新时代发展普惠金融凝聚智慧、贡献力量。
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上海财经大学法学院副教授、博士生导师，中国社会科学院民商法学博士李宇在“大湾区保理法律前沿与纠纷多元化解论坛”上发言，以下是发言实录，部分内容有删改。
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李   宇：
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民法典到现在实施已经一整年了，民法典公布后，确实有各方面同仁对相关条文提出了一些不同的理解。这应该说是法律的抽象性和现实生活的丰富性之间永恒矛盾的展现，无论条文规定的多还是少，注定会出现一些解释上的分歧。
我着重想讲三个问题。
一、将来应收帐款的转让和保理合同效力的关系。
无基础关系的纯粹将来应收帐款，能否作为保理合同的标的，以往司法实践中有不同的见解。虽然很多判决认为，没有基础关系的纯粹将来债权不影响作为保理合同的标的，但是也有个别案例认为，如果将来应收帐款不具有合理的可期待性，就不能成为保理合同的标的，从而相应的保理合同的定性也将随之改变，会被认为是名为保理实为借贷。
代表性的案例就是上海法院判决的佳兴农业公司与卡得万利保理公司合同纠纷案。虽然这个案件是出现在民法典实施前，但相关法院归纳出的将来应收帐款应该具有可期待性的标准，仍在民法典时代被很多观点所认同，包括一些法院编写的保理案件审判指南。而且在理论上也有一些支持的声音。
不过，这种观点是不能成立的。纯粹的将来债权，也就是没有基础关系的将来债权，不影响其成为保理合同的标的。所谓的可期待性标准或可合理期待性标准，没有任何法理和法律上的依据。我们看民法典761条，它描述的是现有的或者将有的应收账款，而没有限定将有的应收账款应满足何种要求。而类似的允许将来财产作为担保或者处分标的的民法典其他相关条文，比如‍‍关于浮动抵押的规定、关于应收账款质押的规定以及民法典597条关于无权处分‍‍情况下买卖合同效力的规定，都很清楚地揭示出，如果一个主体把它‍‍将来的财产予以抵押、质押或者出卖，合同效力是不受影响的，并且只要完成登记，相关的担保物权也可以设定并预先固定顺位。
虽然应收账款保理会有债权的转让行为，如果‍‍将来债权到了那个时点没有实际产生，它就无法产生债权转让的效力，但是这跟‍‍保理合同的定性与生效是两码事，它不应该影响保理合同的定性和生效。这是从民法典体系当中可以得出的结论。另外，从实践理性角度来讲，‍‍纯粹将来债权的转让是一个商业风险考量的问题，没有涉及到法律的‍‍价值判断；从法官的视角去判别某一将来债权能否产生、有没有产生的可期待性，这也超出了‍‍法官的判断能力范围。
根本上来说，将来应收账款肯定是具有风险性的，但这种风险更多是属于商业风险的范畴，‍‍应该由保理人去自行把握，‍‍而不应由法院预先或事后进行判断。‍‍所谓的可期待性标准本身也没有合理性，‍‍无法得出技术上可操作的标准：什么情况下将来债权能够产生，什么情况下不能产生，这些问题更多适合由商事主体本身去考量。‍‍所以诸如卡得万利案这种案件判决结论和理由在民法典时代应该已经失去了它的基础。‍‍
二、保理合同的构成。
保理人提供的4项服务究竟是要‍‍全部具备，还是只需要提供其中一项或两项就足以构成保理合同，也就是所谓的4选1还是4选2的问题。‍‍这个问题在民法典之前也许不是问题，因为央行的部门规章以及行业公约，‍‍还有我们深圳、天津法院的裁判指引，都是定性为4选一，只要‍‍保理人提供了资金融通、应收账款管理或者催收、付款担保等一项或者多项服务就足以构成保理合同。
‍‍在民法典出台之后，由于761条对于保理合同定义没有明确指向到底要提供一项还是多项‍‍服务才构成保理合同，‍‍因此出现一种观点，认为至少要有4选2才可以‍‍构成保理合同，也就是除了应收账款转让之外，保理人必须要提供融资加上‍‍另三项服务中的某一项才能构成保理合同，否则就不是保理合同。‍‍
这种观点很大程度上受到了1988年国际保理公约的影响，国际保理公约对于保理合同的构成采用是4选2的观点，‍‍但在之后的国际文件和实践中，这种4选2的立场并没有得到坚持，而在我国各级各类的规范性文件中，向来都是持4选1的立场。
从民法典的‍‍起草过程来看，在2019年11月15日的草案当中，明确采纳过4选2的立场，但后来‍‍很快就被放弃了，在2019年12月提请全国人大常委会审议的完整的民法典草案就删去了4选2的规定。尽管民法典现在没有明确到底是4选1、4选2还是更多，但是结合它的起草背景、现有的其他规范性文件、国际发展趋势，以及对合同自由和既有的商业模式、交易惯例的尊重，应该还是以4选1作为标准‍‍比较合适。‍‍
退一步而言，即使认为4选2才构成保理合同，‍‍这对法律适用没有太根本的影响。民法典保理合同这一章总共9个条文，‍‍绝大多数都是关于债权转让的条文，如果实际上保理人提供的服务只有一项，‍‍至少也不影响其构成一个债权转让合同，民法典合同编通则中关于债权转让的规定与保理合同章‍‍中关于债权转让的规定，当然也适用于这种债权转让合同。
诸如763条‍‍关于虚构债权、764条关于应收账款转让的通知、765条基础合同的变更、768条应收账款‍‍重复转让的问题，都是债权转让的一般性规则，不仅适用于保理合同，也适用于一般性的应收账款转让合同。‍‍至于保理人依据合同约定提供另一项服务，哪怕只是一项服务，当然也应该按照该合同约定来处理。所以退一步而言，我们无论是采用4选1还是4选2的标准，就民法典保理合同章的适用而言，‍‍实际上差别不大。‍‍
三、无追索权保理和有追索权保理的定性。‍‍
在民法典766条和767条中，似乎是把有追索权保理和无追索权保理截然分开的，但实际上从实践来看，‍‍无追索权保理也并不是任何情况下都没有追索权。根据国际通行实践和我国的通行实践，‍‍保理人在无追索权保理中仅承担债务人的信用风险，如果出现的不是信用风险，而是诸如‍‍债务人提出抗辩、抵消或撤销合同等主张导致应收账款变更或者消灭，‍‍保理人仍然有追索权，无论是从实践做法还是‍‍行业推出的示范文本都是这样约定的。
在这种情况下，是不是无追索权保理就变异为有追索权保理？深圳‍‍自贸区法院的保理纠纷裁判指引第27条第2款条规定，如果出现了这种情形，那么这种保理将被视为有追索权保理‍‍。这种立场可能也是值得商榷的，‍‍因为无追索权保理还是要尊重当事人之间的约定和行业的交易习惯，‍‍对特定的情形约定了追索权并不意味着就变成了有追索权保理。
‍‍从根本上来讲，有追索权保理与无追索权保理区分关键点在于债务人的信用风险的负担，至于一些共通的‍‍约定，如应收账款因债务人主张抗辩或者抵消而变更或消灭时保理人的权利救济，‍‍这些本就不是有追索权保理和无追索权保理的区分点。因此不能因为这样的特约的存在，就认为‍‍其变成了有追索权保理。
实践中几乎所有的无追索权保理都不可能是任何情况下都没有追索权。所以‍‍这个问题不能拘泥于民法典766和767条的字面意思，应该看到这两条规定实际上还是任意性规定，‍‍也就是说尽管766和767条并没有明说“除当事人另有约定外”，‍‍有追索权保理应该实行清算，要多退少补，无追索权保理就不多退少补，但它并不排除当事人另作约定，尤其不排除无追索权保理当中对于‍‍非信用风险事项约定仍然可以追索。‍‍这也涉及到766条规则的适用性问题。
有种观点认为，只要‍‍存在保理人一定情况下的追索权，那么这种有追索权保理就会被‍‍认为构成让与担保的法律关系，从而按照现在我们功能主义担保法的立法定位，‍‍关于担保的一系列规则就都不能被排除适用了，比如‍‍要实行清算规则，哪怕当事人约定的是无追索权保理，只要约定了某些风险‍‍情况出现时保理人有权追索，这时候也要一律实行清算规则，保理人从债务人处所收的应收账款‍‍余额也要返还给转让人。这样的观点恐怕就是错误地把766、‍‍767条认为是一种强制性规定。‍‍
其实无论是民法‍‍典合同编还是以前的合同法，‍‍强制性规定和任意性规定的识别并不在于条文中是否明确使用了‍‍当事人另有约定除外这样的表述，而在于规范目的和规范性质。‍‍如果这个规范并不涉及到第三人利益，也不涉及到公序良俗，原则上它就是一个任意性规范。民商法上的大多数规则说到底只是对当事人的一种典型意思的模拟，‍‍并不排除当事人特别意思的优先性。‍‍这可能对于我们理清有追索权保理和无追索权保理的法律关系是有意义的。

谢谢大家。





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